相比于发明或实用新型专利无效宣告程序，外观设计专利无效的主张、抗辩和审查，通常被认为是比较简单的专利工作。但笔者认为，事实可能恰恰相反——由于对外观设计需要“整体观察”和“综合判断”，而且外观设计专利权的保护范围没有也无法事先用语言限定，而是“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，因此外观设计专利无效宣告活动的参与者需要深刻地把握专利法原则的规定并精准地揭示具体外观设计之间的异同关系，才能正确地解决争议。
最近参加专利代理人协会2017年第一期高层次人才培训班，发现同学们争议比较大的几个案例与我常琢磨的几个知识点紧密相关，所以谈谈自己学习和思考的心得，与同行和客户们切磋。
第一个知识点，如何判断是否存在专利法第二十三条第二款“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”中提到的现有设计特征的组合的启示？
1. 案例
1.1. 第26966号决定
1.1.1. 案情：涉案专利201430220570.2号外观设计专利“床架(803)”，对比设计1是201230263842.8号外观设计专利，对比设计2是201330268307.6号外观设计专利，对比设计3是201130505571.8号外观设计专利，分别示意如下。请求人主张对比设计3的床头设计可以替换对比设计1或对比设计2床头中未包含立柱的床头板设计，以获得与涉案专利无实质区别外观设计，因此涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
决定要点：主张现有设计及其特征组合时，应审查其是否存在组合手法的启示，如果所述组合不属于以一般消费者理解的常规方式进行的组合，则应举证证明存在组合手法的启示，否则合议组对该组合方式不予支持。
1.2. 第23233号决定
1.2.1. 案情：涉案专利201030543512.5号外观设计专利“茶杯（随身环保）”，对比设计1是200830106916.0号外观设计专利，对比设计2是01317101.1号外观设计专利，分别示意如下。请求人以对比设计1整体和对比设计2杯盖部分的组合与涉案专利进行比对，证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
1.2.2. 决定要点：由于现有设计未给出在对比设计1本身具有杯盖的基础上再叠加对比设计2的杯盖的组合手法的启示，因此无法证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
2. 心得：专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。如专利复审委员会（以下简称复审委）在第26966号决定中指出的，“对比设计3是床头设计，对比设计1是包括床头在内的整个床体设计，其床头包括两侧立柱。主张设计特征的替换时，根据一般消费者的常识性理解，以床头替换床头可归为产品的常用设计手法。因此，对比设计3和对比设计1以替换的方式进行组合时，一般消费者通常理解是以对比设计3的床头替换对比设计1的整个床头设计（含两侧立柱），这实际上是床的相应部件的替换。然而，请求人主张的是以对比设计3的床头替换对比设计1床头的中间部分，其不属于上述通常所理解的组合方式。结合产品本身的设计来看，对比设计1的床头板和两侧立柱下方由一体的支撑板、两支脚共同支撑，二者并非独立部件，以对比设计3的床头去替换对比设计1床头的一部分时，其不再是简单的相应部件的替换，由于替换时二者的设计特征无法一一对应，会面临对比设计3床头的设计特征具体如何分割、以哪些设计特征还是全部设计特征替换对比设计1床头的中间部分，对比设计1床头的设计特征具体如何分割，哪些设计特征属于对比设计1床头的中间部分，如何通过设计变化调整替换时设计特征之间的衔接、过渡和协调等问题。”其中，分割、取舍、衔接、过渡和协调，道出了法二十三条第二款有关现有设计特征的组合问题的关键——组合启示问题的关键——如何认定现有设计特征存在组合手法的启示？对此问题，笔者认为应当作如下理解，即，但凡请求人主张的组合不属于《审查指南》第四部分第五章第6.2.3所明确的三种情形，就不属于明显存在组合手法启示的情形，请求人因而需要举证证明自己所主张的组合在现有设计中存在实际的组合实例。如果不作上述理解，请求人（代表着公众）就可以以类似于事后诸葛亮的眼光在现有设计中任意切取包括点、线、面或者其结合而形成的无限多种外观设计组成部分来比对涉案专利。给予请求人任意切割的权利，既是对专利权人的不公——因为脱离了设计活动的基本规律，也会导致复审委裁判尺度无法统一。由此，再来检视第23233号决定，复审委“现有设计未给出在对比设计1本身具有杯盖的基础上再叠加对比设计2的杯盖的组合手法的启示”的判定，可以被解读为，在请求人不能举证证明的情形下，复审委无法当然地认为杯子的一般消费者在手握对比设计1的杯子并看到对比设计2的杯子盖时会想到将对比设计1的盖顶切除而代之以对比设计2的杯盖，尤其是在对比设计1的盖顶与盖边凸起的带扣之间存在着彼此衔接和弧形过渡的设计及其带来的协调视觉效果的情形下。
第二个知识点，如何评价产品上视觉占比较小的设计对外观设计整体视觉效果影响的大小？
1. 案例
1.1. 第wx16990号决定
1.1.1. 案情：涉案专利201030109112.3号外观设计专利“无扇叶风扇”，对比设计是200830269400.8号外观设计专利，分别示意如下。请求人主张涉案专利与对比设计是相同或实质相同的外观设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定；即使认为两者之间存在差别，所述差别对整体视觉效果也不具有显著影响，因此涉案专利与对比设计不具有明显区别，因此涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
1.1.2. 决定要点：本专利所示台式风扇不仅具有证据所示现有设计相对于常见风扇特有的无叶片、无网罩造型，同时在决定整体造型的出风口和基座两部分的整体形状设计上及其位置比例关系上均与现有设计基本相同，基于一般消费者对所述整体造型的特别关注，二者局部的差别对风扇外观设计的整体视效果不具有显著影响，因此，本专利与现有设计相比不具有明显区别。
1.2. 第27878号决定
1.2.1. 案情：涉案专利是201430009113.9号外观设计专利“手机（100c）”，对比设计是201330115925.7号外观设计专利等28项中国外观设计专利和香港注册外观设计专利，篇幅所限，示意如下。请求人苹果电脑贸易（上海）有限公司主张涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的规定。专利权人则在涉案专利与各对比设计分别比对以及与各对比设计特征组合的比对中始终强调涉案专利显示区域到手机左右侧边的距离、侧面的外鼓圆滑过渡设计、屏幕浮在基体表面的设置方式、四个角部的双重r角圆弧曲面设计等“涉及手机外部轮廓形状”的、“一般消费者容易直接观察到的部位”的“非惯常设计”与现有设计的明显区别及其带来的引人注目的整体视觉效果。
1.2.2. 决定要点：涉案专利与各对比设计分别单独对比，两者在手机侧面的弧形设计方面均存在明显区别，而侧面的弧形设计关系到手机的外部轮廓及整体设计风格，对整体视觉效果具有显著影响，因此二者不相同也不实质相同；即使按照请求人的主张将各对比设计的设计特征进行组合，组合后所得到的外观设计与涉案专利仍然在整体形状上存在明显差别，因此涉案专利符合专利法第23条第1款、第2款的规定。
2. 心得：不少同行认为复审委在以上两个案例中尺度不一，对同样是视觉占比较小的区别设计特征在wx16990号决定中看得轻而在27878号决定中看得很重。同行的这种认识，是容易理解的，但笔者并不同意。当我们深入分析进入案卷的对比设计证据并对照涉案专利对相同点和区别点进行实事求是的归纳，然后跳出非常有限的对比设计证据所揭示的具体外观设计，结合自己对相同或相近种类的产品现有设计状况的整体认知，也许就能比较客观地评价产品上视觉占比较小的设计对外观设计整体视觉效果影响的大小，即客观地回答设计特征的权重问题。这个分析、归纳、跳出和结合的思考过程，恰恰是实现“整体观察、综合判断”的必然要求。诚然，《审查指南》和常识已经教导了我们有关外观设计整体视觉效果判断的一般性规则之一——视觉占比较大的权重大于视觉占比较小的，但是，决定专利法意义上的“一般消费者”知识水平和认知能力的因素，除了直接影响“外行”的视觉占比以外，显然还包括实际影响了“内行”的现有设计整体状况，比如wx16990号决定中提到的作为风扇产品而没有叶片和网罩的特有造型会引起一般消费者的特别关注，由此会降低一般消费者对该特有造型之外其他设计特征的关注程度，即降低其他设计特征影响整体视觉效果的权重，又比如27878号决定中提到的申请人和专利权人对大屏幕手机在其正面和表框设计方面设计空间的大小的阐述，等等，反映出对现有设计整体状况的认识才是决定外观设计呈现给一般消费者的整体视觉效果的决定因素。而对现有设计整体状况的看法，既应当考虑进入了本案程序的证据所显示的情况，也可以甚至应当考虑未进入本案程序的常识所提供的信息，这样的信息，除了可以确定地呈现在物质载体上的图片和照片资料以外，还包括人们对现有设计的发展历史、密集程度、产品使用广度和强度、产品技术演进的速度等种种因素的符合特定法域和时点人们共识的大概的认知。容许笔者打个不羁的比方，也许更有利于说明上述心得。我们假设现有设计密集程度、使用广度和强度在wx16990号决定所涉无叶片风扇和27878号决定所涉大屏手机之间换个个，也许，在一般消费者看来，涉案风扇外观设计专利与现有设计相比就具有了明显区别，而涉案手机外观设计专利与现有设计或现有设计特征相比就不具有明显区别。
综上，当“一般消费者”在“整体观察和综合判断”“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”的外观设计专利的有效性时，既需要在微观上“死板”地评判现有设计特征组合启示的存无问题，又需要在宏观上“灵活”地评价产品上视觉占比较小的设计对外观设计整体视觉效果影响的权重问题。